Custodia, un “traje a medida” . Los deberes paternos priman sobre sus deseos personales
Carmen Marticorena Serrano | 26 de marzo de 2018
Una novedosa sentencia ha forzado a un padre a ejercer una custodia que no deseaba. Como siempre debe hacerse, ha primado el interés del menor. En el derecho de familia la aplicación de la justicia terapéutica se muestra particularmente relevante.
El ejercicio de la corresponsabilidad parental exige que los padres se impliquen en la mayor medida posible en el cuidado de sus hijos, conllevando esta obligación mayor relevancia y comportando mayor exigencia cuando estos se hallen en situaciones de especial desvalimiento o vulnerabilidad.
En primer lugar, hemos de tener en cuenta que la custodia no es un derecho de los padres, sino un derecho de los hijos y un deber de los padres. Ambos padres deben tener la oportunidad de participar en el proceso de crianza y en todos los aspectos de la vida de sus hijos pero, sobre todo, tienen la obligación de cuidar de los mismos, ocuparse de todos los aspectos de su realidad cotidiana, ofrecerles afecto y todo tipo de apoyo psicoemocional y material y, cuando existe un problema de salud de los menores, han de extremarse los deberes de sus progenitores.
El párrafo 8º del art.92 del Código Civil admite la posibilidad de que el juez, excepcionalmente y fundándose en el superior interés del hijo, a instancia de una de las partes, pudiese acordar la guarda y custodia compartida cuando no existiese acuerdo entre las partes, siendo irrelevante que la otra parte no haya reclamado la custodia a su favor.
Una sentencia novedosa
Recientemente, ha suscitado gran atención mediática la sentencia de 23-1-2018 (nº61/18), dictada por la Sección 1º de la Audiencia Provincial de Córdoba, que estima el recurso de apelación interpuesto por la madre contra la sentencia del juzgado de 1º Instancia nº5 de Córdoba, la cual recurrió dicha resolución al considerar injustificada la negativa del padre a un régimen de custodia compartida, y en la que, revocando la sentencia anterior que mantiene un sistema de custodia monoparental a favor de la madre, la segunda instancia establece una custodia compartida que no deseaba el padre en una situación en que uno de los hijos padece una grave enfermedad con discapacidad del 33%, y en curso de empeoramiento progresivo, situación que requiere una dedicación y cuidado permanente, y ante la imposibilidad de la madre de seguir asumiendo su cuidado en solitario; además, la situación de custodia materna no se advirtió favorable para los menores en cuanto había habido disfunciones en su aplicación y problemas del hijo menor con el padre. La sentencia indica que “dada la entidad del problema familiar, se exige extremar los deberes de ambos, sin que puedan hacerse recaer exclusivamente en la madre”, y que “al tratarse de una situación excepcional se requiere una solución también excepcional”.
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Es una sentencia muy novedosa, al ser la primera vez que se fuerza al padre a ejercer una custodia que de ningún modo deseaba; en casos similares planteados ante otros órganos jurisdiccionales, se negó una solución de este tipo con la argumentación de que no se podía obligar a un padre a algo que no pedía, obviando que sus deberes como padre están por encima de sus deseos personales.
La resolución ha primado, como siempre debe hacerse, el interés del menor, ha puesto en primer lugar la salud del menor de los hijos, que es el que arrastra problemas más graves (el mayor también cuenta con problemas madurativos) y considera que su evolución negativa hace preciso un mayor cuidado; y en la sentencia se han valorado adecuadamente las circunstancias concretas de la familia, como el hecho de que la madre hubiera perdido la red de apoyo familiar con que contaba para el cuidado de sus hijos, al haber fallecido su padre, y así, concluye esta que es precisa la análoga exigencia de los progenitores para el cuidado de los hijos y que esto solo puede garantizarse mediante la adopción de un régimen paritario y lo más equilibrado posible, estableciendo un sistema de custodia compartida que tendrá como resultado, mediante la implicación intensa en la corresponsabilidad de ambos padres, el mejor desarrollo y atención de los dos menores y, en particular, del hijo discapacitado; y señala expresamente cómo “no cabe confundir la estabilidad y seguridad de los menores con la mera comodidad o simple rutina y continuidad en el mantenimiento de la situación actual de los mismos en contraposición al beneficio de ambos de cara al futuro próximo”.
La custodia, un «traje a medida»
Ha de tenerse en cuenta que la custodia debe establecerse siempre como un “traje a medida”, ajustado a la familia a que ha de aplicarse con todas sus circunstancias específicas, lo que requiere un estudio exhaustivo de la familia para adoptar las determinaciones que más se ajusten a sus circunstancias.
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No debe desconocerse que estas custodias compartidas “forzadas” también pueden plantear problemas de futuro, tienen el riesgo de que el progenitor que no la quería incurra en conductas de desidia o negligencia en el cuidado del menor, por lo que deberá ser objeto de especial seguimiento la ejecución de la resolución judicial.
Ha de tenerse en cuenta que en el derecho de familia la aplicación de la justicia terapéutica se muestra particularmente relevante, la intervención debe hacerse mejorando la vida de quienes intervienen en el proceso, especialmente de los menores, y con mayor intensidad si estos presentan una situación de especial desvalimiento.